จากตอนที่แล้ว เราอธิบายถึงประเด็นที่ ธงชัย วินิจจะกูล ค่อยๆ คลี่คลายบริบทการก่อตัวของระบบกฎหมายไทย ผ่านการโต้แย้งคำอธิบายของนิติศาสตร์ทั้งในประเด็นที่ว่าระบบกฎหมายสืบเนื่องมาจากพระคัมภีร์พระธรรมศาสตร์ จนถึงคำอธิบายว่าระบบกฎหมายเป็นส่วนหนึ่งของการปฏิรูปการปกครองแผ่นดินให้ทันสมัย จนเมื่อประเทศไทยเข้าสู่ยุคที่มีการนำระบบนิติรัฐเข้ามาใช้ปกครองบ้านเมือง
ความย้อนแย้งปรากฏโฉมขึ้น เมื่อเกิดการรัฐประหารนับครั้งไม่ถ้วน เหล่านักกฎหมายก็มักจะอ้างว่า ‘วงจรอุบาทว์’ เหล่านั้นมักถูกรับรองโดยแนวคิดกฎหมายสำนักบ้านเมือง ที่ยึดเอาอำนาจจริงขององค์อธิปัตย์เป็นคำสั่งที่ชอบธรรมของผู้ปกครอง รายงาน ‘วงศาวิทยาอภิสิทธิ์ชนไทย’ ตอนจบนี้ พาไปดูข้อโต้แย้งของธงชัยต่อเรื่องดังกล่าว และพิจารณาข้อเสนอของธงชัยที่แม้จะเป็นการศึกษาทางประวัติศาสตร์ภูมิปัญญา แต่ก็ตอบปัญหาใจกลางความอยุติธรรมของบ้านเมืองไทยในปัจจุบัน
สภาพกฎหมายไทย คือ นิติรัฐอภิสิทธิ์
ธงชัยให้คำธิบายคำว่า ‘นิติรัฐอภิสิทธิ์’ คือ ระบบกฎหมายที่ให้อภิสิทธิ์แก่รัฐใช้อำนาจละเมิดทรัพย์สินเอกชนและสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้เพื่อประโยชน์สาธารณะ โดยระบุว่า
ความไม่เท่าเทียมกันทางกฎหมายน่าจะไม่ใช่เพียงปัญหาการบังคับใช้หรือเป็นกรณียกเว้นเพราะคนยังไม่ดีพอ แต่เป็นปัญหาทางวัฒนธรรมที่กลายเป็นสถาบันทางสังคม ดังนั้นการต่อสู้กับปัญหานี้ก็ต้องเป็นไปในเชิงสถาบันด้วยเช่นกัน
สิ่งนี้เองการวิจารณ์ความไม่เป็นธรรม อาจจะเป็นเรื่องที่เกิดขึ้นได้ แต่ไม่เพียงพอที่จะเห็นว่านเครือทางอำนาจของความอยุติธรรมทั้งหมด กระบวนการยุติธรรมตั้งแต่ชั้นตำรวจ อัยการ ศาล จนถึงคุก เป็นเพียงเสี้ยวหนึ่งของกระบวนการที่ผิดเพี้ยนในเชิงสถาบันของนิติรัฐอภิสิทธิ์
กรณีนี้ธงชัยนำเสนอให้เห็นว่า นิติรัฐแบบบรรทัดฐาน (lagal state) ที่มีอยู่ทั่วไปบนโลกใบนี้ต่างมุ่งหมายจำกัดอำนาจรัฐ มิให้รัฐละเมิดสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล จึงเน้นหลักการแยกอำนาจและการตรวจสอบคะคานอำนาจฝ่ายบริหารด้วยกลไกรัฐธรรมนูญ รัฐสภา ศาลที่เป็นอิสระ และกลไกเชิงสถาบันอื่นๆ แต่นิติรัฐของไทยเป็นทำนองเดียวกับหลายประเทศในเอเชียคือ มีความโน้มเอียงที่จะให้อภิสิทธิ์แก่ฝ่ายบริหารและตุลาการซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของระบบราชการ แทนที่จะมีบทบาทตรวจสอบอำนาจของรัฐบาลกลับเป็นกลไกที่ช่วยอำนวยการให้นโยบายของฝ่ายบริหาร
อย่างไรก็ตาม ธงชัยก็วิเคราะห์ถึงลักษณะเฉพาะในแต่ละประเทศในเอเชีย ซึ่งมักถูกนำมากล่าวลอยๆ ว่า แท้จริงแล้วลักษณะเฉพาะของประเทศต่างๆ มีแก่นกลางของการจำกัดอำนาจรัฐ ได้แก่
- อภิสิทธิ์ของรัฐไทยครอบคลุมกว้างขวางมาก แต่ในญี่ปุ่นจำกัดอยู่ที่การดำเนินนโยบายทางเศรษฐกิจเท่านั้นและไม่มีกรณีทางอาญา ส่วนสิงคโปร์กำหนดไว้ค่อนข้างชัดเจนว่าปริมณฑลยกเว้นอย่างถาวรหมายถึงการกระทำอะไรบ้าง แม้ว่าจะมีคนเรียกกรณีของสิงคโปร์เป็น ‘dual legality’
- อภิสิทธิ์ของรัฐในญี่ปุ่นและสิงคโปร์คาดการณ์ได้ ซึ่งประชาชนอาจจะไม่พอใจกฎหมาย 5 ฉบับของสิงคโปร์ แต่เขาพอรู้ว่าห้ามทำอะไรบ้าง แต่ในกรณีไทย กลับไม่รู้แน่ว่าควรทำอย่างไร ต่อกรณีนี้ธงชัยยกตัวอย่างคดีในไทยคดีหนึ่งซึ่งเกิดขึ้นเมื่อปี 2496 เพราะมีคนสวม ‘ถุงเท้าลายธงชาติไทย’ จนถูกกล่าวหาว่าเป็นภัยความมั่นคง โดยตำรวจจับชายคนหนึ่งส่งตัวให้อัยการสั่งฟ้อง ก่อนที่เรื่องจะขึ้นสู่ศาลถึง 3 ศาล ซึ่งเผยให้เห็นความอิหลักอิเหลื่อต่อเกณฑ์ตัดสิน ว่าอะไรคือความผิดต่อความมั่นคงของชาติ
- ทั้งในญี่ปุ่นและสิงคโปร์ อภิสิทธิ์ที่รัฐมีเป็นของสถาบัน ไม่ใช่ของบุคคลที่ครองตำแหน่ง
- อภิสิทธิ์ปลอดพ้นความผิด (impunity) เป็นสิ่งน่ารังเกียจในญี่ปุ่น สิงคโปร์ และประเทศส่วนใหญ่ในโลก แต่ในประเทศไทย อภิสิทธิ์ของรัฐได้กลายเป็นเรื่องปกติ และยังมักเผื่อแผ่ความ ‘อภิสิทธิ์’ ไปยังบุคคลที่กระทำผิดในหน้าที่และกระทำผิดใดๆ ในขณะที่ครองอำนาจอีกด้วย
หมายเหตุ-สำหรับรายละเอียดการอธิบายผู้อ่านสามารถอ่านได้ใน หนังสือปาฐกถาป๋วย ‘นิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม: ประวัติศาสตร์ภูมิปัญญา Rule by Law แบบไทย’
ด้วยความแตกต่างทั้ง 4 ประการ ทำให้ตลอด 100 ปีที่ผ่านมา รัฐไทยจึงใช้ความรุนแรงต่อประชาชนและทำลายสถาบันประชาธิปไตยจำนวนมาก และทุกครั้งจบลงด้วยการให้อภิสิทธิ์แก่ผู้มีอำนาจและผู้ยิ่งใหญ่ในแผ่นดินพ้นจากการสอบสวนเอาผิด
ข้ออ้างเรื่องความมั่นคงของชาติ
ไม่มีข้อกล่าวหาใดที่อภิสิทธิ์ชนไทยได้อ้างอย่างฟุ่มเฟือยเท่ากับข้ออ้างเรื่อง ‘ความมั่นคงของชาติ’ ผู้ถูกกล่าวหาคือประชาชนคนธรรมดา มีตัวอย่างมากมายที่ยกขึ้นมาพิจารณาตั้งแต่กฎหมายป่าสงวนที่รัฐไทยสามารถไล่ประชาชนหลายล้านคนออกจากที่ทำกินของตัวเอง โดยอธิบายว่าเป็นสมบัติสาธารณะ หรือเพื่อประโยชน์ส่วนรวม สภาวะเช่นนี้ไม่ต่างไปจากสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ที่ยึดเอาความมั่นคงของพระมหากษัตริย์ในความหมายกว้าง (รวมถึงพระราชวงศ์และพระราชวัง) ถือเป็นเรื่องสำคัญสูงสุด
ประมวลกฎหมายอาญาสมัยใหม่นับแต่ฉบับแรกจึงให้ความสำคัญแก่ความมั่นคงของราชสำนักและพระราชวังอย่างมากและมีบทลงโทษรุนแรง ในสมัยปัจจุบันกองทัพมีอำนาจยิ่งใหญ่เหนือรัฐบาลหลายยุคหลายสมัย (หรืออาจกล่าวได้ว่าเป็นเวลาส่วนใหญ่ของยุคประชาธิปไตย) ถึงขนาดที่รัฐบาลพลเรือนก็แทบไม่กล้าแตะต้องงบประมาณทหารจนเกินไป และไม่อยากยุ่งเกี่ยวกับการโยกย้าย ‘บิ๊ก’ ทั้งหลาย
นอกจากนั้น ‘ความมั่นคงแห่งชาติ’ เป็นเหตุผลให้รัฐและทหารสามารถงดใช้ระบบกฎหมายตามปกติได้หากมีสถานการณ์พิเศษ หรือใน ‘สภาวะยกเว้น’ (The State of Exception) ยกเว้นได้แม้กระทั่งหลักนิติธรรมที่มักกล่าวอ้างกันเอง โดยอาศัยกฎหมายบางฉบับเช่น กฎอัยการศึก พระราชบัญญัติการรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน ฯลฯ แม้กระทั่ง ณ เวลานี้ประเทศก็ยังคงอยู่ภายใต้การปกครองตาม พ.ร.ก.ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 โดยข้ออ้างว่าต้องการควบคุมโรคระบาด
จากการวบรวมข้อมูลของธงชัยเอง ยังพบว่าตลอดเวลาในเส้นทางประวัติศาสตร์ ประเทศไทยอยู่ภายใต้สภาวะยกเว้นเป็นสัดส่วนค่อนข้างสูง ในบางพื้นที่สภาวะยกเว้นอาจเป็นเวลาส่วนมากของประวัติศาสตร์ที่ผ่านมา เพราะการต่อสู้กับคอมมิวนิสต์ที่กินเวลาหลายทศวรรษและครอบคลุมพื้นที่จำนวนมากเกินกว่าหนึ่งในสามของประเทศ บางพื้นที่มีสถานการณ์พิเศษที่ต้องงดใช้กฎหมายปกติเป็นระยะๆ แต่ต่อเนื่องกันเป็นเวลานาน เช่น จังหวัดชายแดนใต้
บทบาทของฝ่ายตุลาการไทยในการค้ำจุนอภิสิทธิ์ชน
คำถามถัดมา แล้วบทบาทของตุลาการไทยล่ะ พวกเขาทำอะไรในเวลาที่ประเทศไทยเต็มไปด้วย ‘สภาวะยกเว้น’ คำตอบคือ ให้ความชอบธรรมแก่การรัฐประหารและอำนาจในสภาวะยกเว้นใน 2 ลักษณะคือ หนึ่ง คำวินิจฉัยที่ถือว่าคณะรัฐประหารเป็นรัฏฐาธิปัตย์ และถือว่าหากทำสำเร็จโดยไม่มีการโต้แย้งกับประชาชนก็ถือว่าเป็นรัฏฐาธิปัตย์ และสอง ปฏิเสธที่จะตรวจสอบความชอบธรรมในเนื้อหาและบทบัญญัติของการใช้อำนาจของคณะรัฐประหาร
นี่เป็นสิ่งที่พบเห็นได้ทั่วไปในคำวินิจฉัยของศาล บันทึกคำให้การในชั้นตำรวจ คำฟ้องหรือไม่ฟ้องของอัยการ ตัวอย่างที่ชัดแจ้งเราอาจจะเห็นได้ในคำพิพากษาคดี คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3578/2560 เมื่อนักเคลื่อนไหวทางการเมืองผู้หนึ่งปฏิเสธการรายงานตัวต่อคณะรัฐประหาร คสช. จนเป็นเหตุให้เขาต่อสู้คดียาวนานหลายปี เนื้อหาบางส่วนในคำพิพากษาระบุว่า
ที่จำเลยฎีกาทำนองว่า การจะพิจารณาว่าการรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศสำเร็จหรือไม่ จะต้องพิจารณาจากข้อเท็จจริงว่ามีการต่อต้านจากประชาชนหรือไม่ หน่วยงานองค์กรของรัฐรับคำสั่งของคณะรัฐประหารหรือไม่ มีรัฐธรรมนูญมายกเว้นความผิดของคณะรัฐประหารหรือไม่ และมีพระบรมราชโองการของพระมหากษัตริย์รับรองฐานะของคณะรัฐประหารหรือไม่ (ศาลฎีกา) เห็นว่าทางพิจารณาไม่ปรากฏว่ามีการต่อต้านจากประชาชนหรือหน่วยงานองค์กรของรัฐต่อต้านการยึดอำนาจการปกครองในครั้งนี้ จน คสช. ไม่อาจบริหารประเทศได้แต่อย่างใด
ต่อกรณีการรัฐประหาร 2557 ธงชัยเห็นว่าเป็นอีกครั้งที่มีการใช้อำนาจในสภาวะยกเว้นค่อนข้างมากและรุนแรงเมื่อเทียบกับการรัฐประหารครั้งก่อนหน้านั้น มีบทบัญญัติให้อำนาจครอบจักรวาลให้ใช้อำนาจได้โดยไม่มีบทบัญญัติกฎหมายรองรับ หรือเป็นกฎหมายที่ผิดหลักกฎหมายอย่างวิปริต เช่น บังคับใช้ย้อนหลังนิรโทษกรรมตัวเอง นิรโทษกรรมการกระทำในอนาคต และคำสั่งมาตรา 44 เป็นต้น ลักษณะเช่นนี้สืบเนื่องมาหลายยุคหลายสมัย คำถามคือ แล้วถ้าหากว่านี่ไม่ใช่ระบบนิติรัฐ เราจะเรียกสภาวะนี้ว่าอะไร
คำตอบของธงชัยคือ ‘ราชนิติธรรม’ คือ หลักกฎหมายของไทยที่ถือว่าพระมหากษัตริย์เป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและความยุติธรรม
ธงชัยเสนอว่า ราชนิติธรรม (มิใช่รัฐธรรมนูญหรือรัฐสภาดังที่ถือกันเป็นบรรทัดฐานทางสากล) ได้รับการส่งเสริมขนานใหญ่ในช่วง 50-60 ปีที่ผ่านมา มีนักนิติศาสตร์ไทยจำนวนมากผลิตชุดคำอธิบายให้ ‘สภาวะยกเว้น’ มีความเป็นสถาบันขึ้นมา เช่น ธานินทร์ กรัยวิเชียร อดีตประธานศาลฎีกาและนายกรัฐมนตรีที่มาจากการรัฐประหารหลังเหตุการณ์ 6 ตุลาคม 2519 เสนอให้สร้างความหมายของหลักนิติธรรมแบบไทยขึ้นมาเอง ให้เหมาะสมกับสภาพสังคมและวัฒนธรรมความเป็นอยู่ของคนไทย
ธงชัยเห็นว่าจุดเริ่มต้นของราชนิติธรรมเกิดขึ้นเมื่อ มีการต่อสู้ระหว่างสำนักธรรมนิยมกับสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism แบบที่เข้าใจกันในวงการนิติศาสตร์ไทย – ซึ่งทั้งสองกระแสแม้จะเดินขนานกันแต่ทำหน้าที่สนับสนุนอำนาจนิยมทั้งสิ้น เพียงแต่เห็นต่างกันในแง่วิธีการ)
ปรีดี เกษมทรัพย์ อดีตอธิการบดีมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ หลังเหตุการณ์ 6 ตุลาคม 2519 คือตัวอย่างของฝ่ายสำนักกฎหมายธรรมชาติที่ปรีดีเรียกตัวเองว่า ‘ธรรมนิยม’ ปรีดีมักจะโต้แย้งกับสำนักกฎหมายบ้านเมือง เพราะไม่เห็นด้วยที่สำนักกฎหมายบ้านเมืองแยกกฎหมายออกจากความยุติธรรม ธรรมะ และศีลธรรม โดยถือว่ากฎหมายในตัวมันเองคือความยุติธรรม
ด้วยเหตุนี้เองธงชัยจึงเสนอว่า สำนักธรรมนิยมหันเข้าหาพุทธศาสนาและนำสถาบันพระมหากษัตริย์มาเป็นองค์ประกอบของนิติธรรมแบบไทย เพื่อให้ความหมายของความยุติธรรมแบบไทย และเพื่อทำให้ ‘ธรรมราชา’ เป็นหลักของกฎหมายและความยุติธรรมเหนือรัฐธรรมนูญ
คำถามคือ ทำไมกษัตริย์จึงเป็นหลักสำคัญที่สุดของความยุติธรรม
ธงชัยเริ่มทดลองตอบคำถามข้างต้นจาก 4 ประเด็น คือ
- ประเด็นที่หนึ่ง ในจารีตกฎหมายเดิม พระมหากษัตริย์เป็นผู้ทรงความยุติธรรมสูงสุดแต่ไม่ใช้อำนาจบัญญัติกฎหมาย ประวัติศาสตร์ตามแบบฉบับยกสถานะของกษัตริย์ไทยว่าเป็นผู้ทรงความยุติธรรมสูงสุดเพราะเป็นผู้รักษาความสงบเรียบร้อย แต่ทรงจำกัดอำนาจของพระองค์เองให้อยู่ในกรอบของพระธรรมศาสตร์ ถือเอาพระธรรมศาสตร์เป็นกฎหมาย โดยไม่ใช้อำนาจบัญญัติกฎหมาย ส่วนพระราชศาสตร์เป็นเพียงคำสั่งชั่วคราวชั่วรัชสมัย กษัตริย์ไทยจึงไม่ใช่สมบูรณาญาสิทธิราชย์ แต่เป็นธรรมราชา งานที่เป็นแม่บทเริ่มต้นและเป็นกรอบของคำอธิบายนี้ได้แก่ผลงานของ พระองค์เจ้าธานีนิวัต และ โรเบิร์ต แลงกาต์
- ประเด็นที่สอง อำนาจอธิปไตยยังเป็นของพระมหากษัตริย์หลัง 2475 และประเด็นอื่นที่เกี่ยวข้อง
ปัญหาว่าหลังการปฏิวัติ 2475 อำนาจอธิปไตยยังเป็นของกษัตริย์หรือไม่ ฝ่ายกษัตริย์นิยมอธิบายว่าอำนาจหลัง 2475 ยังเป็นของพระมหากษัตริย์ แต่ได้พระราชทานให้กับคณะราษฎรเพื่อเริ่มระบอบใหม่ซึ่งพระมหากษัตริย์ก็เตรียมที่จะให้อยู่แล้ว ด้วยเหตุนี้พระราชอำนาจที่รัฐธรรมนูญรองรับอยู่นั้นจะตีความเหมือนประเทศอื่นไม่ได้ แต่ต้องตีความตามประเพณีการปกครองของไทย พระองค์จะทรงยุบสภาเองก็ได้ หรือจะโปรดเกล้าฯ ให้นายกฯ พ้นจากตำแหน่งเพื่อแก้วิกฤติก็ทรงทำได้เพราะทรงเป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยร่วมกับประชาชน - ประเด็นที่สาม ในประวัติศาสตร์การเมืองยุคใกล้ กษัตริย์เป็นผู้พิทักษ์ประชาธิปไตย
บทบาทของพระมหากษัตริย์ในการเมืองไทยยุคใกล้นี้หมายถึงบทบาทของพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 9 ในเหตุการณ์ 14 ตุลา 2516 พฤษภา 2535 และในวิกฤติการเมืองนับจากปี 2549 สำหรับสองครั้งแรกนั้น นักประวัติศาสตร์กษัตริย์นิยมต่างยกย่องถึงบุญบารมีและความจงรักภักดีของประชาชนที่สูงยิ่ง จึงทำให้พระองค์สามารถเข้าแทรกแซงวิกฤตการณ์และยุติการนองเลือดนำความสงบสุขกลับมาสู่ประเทศชาติได้ - ประเด็นที่สี่ ประวัติของธรรมราชายุคสมัยใหม่ สร้างประวัติศาสตร์ของธรรมราชา โดยโหมโฆษณาพระราชกรณียกิจเฉพาะของพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 9 และย้ำความสำคัญของทศพิธราชธรรมเพื่อเป็นเหตุผลสนับสนุนว่ากษัตริย์เป็น ‘ธรรมราชา’ จึงเป็นหลักสูงสุดของระบบกฎหมายที่เรียกว่า ‘นิติธรรม’ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ (ศาสตราจารย์ทางนิติศาสตร์ไทย) ยังเสนอด้วยว่า ทศพิธราชธรรมได้ขยายจากหลักศาสนาและศีลธรรมของพุทธเถรวาท ไปเป็นหลักและธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญในระบอบประชาธิปไตย (convention of the constitution)
นิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม ต่างล้วนให้ความชอบธรรมแก่ ‘สภาวะยกเว้น’
แม้ว่านักนิติศาสตร์สองกระแส (ทั้งสำนักบ้านเมืองและธรรมนิยม) จะวิพากษ์กันไปมาแต่ก็มีท่าทีสนับสนุนอำนาจนิยมเช่นกัน ทั้งวูบไหวผันไปตามกระแสของบริบทการเมืองสังคม เช่น ในยุคที่ประชาธิปไตยมีชัยชนะเหนือระบอบเผด็จการอย่างทศวรรษที่ 2530 คำอธิบายของนักนิติศาสตร์ฝ่ายธรรมนิยมก็ลอยเด่นขึ้นมา โดยอ้างว่าเพื่อต่อสู้กับเผด็จการทหารควบคู่กับการเรียกร้องสิทธิเสรีภาพ และต้องการจำกัดอำนาจอธรรมของรัฐ พวกเขายกย่องสิ่งที่เรียกว่า ‘ลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม’ (constitutionalism) โดยมีนักกฎหมายมหาชนคนสำคัญอย่าง อมร จันทรสมบูรณ์ เป็นผู้ผลักดัน โดยอธิบายว่ารัฐธรรมนูญนิยมเป็นความคิดที่ตั้งอยู่บนฐานของสำนักธรรมนิยมด้วย
สิ่งที่น่ากังวลตามมาของมรดกบาปเหล่านั้นคือผลกระทบที่มีต่อระบบกฎหมายและการเมือง โดยเฉพาะความเฟื่องฟูของราชนิติธรรมในทศวรรษหลังๆ ซึ่งจะมีผลต่อระบอบรัฐของไทยในอนาคต
คำโต้แย้งจากธงชัยที่เห็นว่า ‘หลักนิติธรรม’ ในสังคมไทยโดยแท้จริงแล้วเป็นเพียงเสื้อคลุมของนิติศาสตร์ไทย ดูจะท้าทายรอคำตอบอยู่ไม่น้อย เพราะนับแต่ทศวรรษ 1990 การใช้คำว่า ‘นิติรัฐ’ และ ‘นิติธรรม’ ถี่ขึ้น ควบคู่มากับกระแสปฏิรูปการเมืองและการร่างรัฐธรรมนูญ 2540 ซึ่งผู้คนทั่วไปเข้าใจได้ไม่ชัดว่าสองคำนี้ต่างกันอย่างไรทางวิชาการ ธงชัยเห็นว่าไม่ใช่แค่เพราะเป็นคำเทคนิค แต่เพราะความหมายของคำทั้งสองกลายไปจากต้นตอนานแล้ว แถมยังปนเปกันในบริบทไทยๆ มากขี้นจนความแตกต่างทางวิชาการแทบไม่เหลือความสำคัญ
ธงชัยเห็นว่าทฤษฎีหรือแนวความคิดทั้งหลายที่ใช้อธิบายเพื่อค้ำจุนราชนิติธรรม ทั้งประวัติศาสตร์แบบราชานิตินิยมและมโนทัศน์เรื่องธรรมราชาผู้ทรงทศพิธราชธรรม และการบำเพ็ญกรณียกิจยิ่งใหญ่เพื่อมหาชนชาวสยาม เหล่านี้แทบทั้งหมด ล้วนอิงอยู่กับเรื่องเล่าเกี่ยวกับพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 9 เท่านั้น
ถึงตรงนี้ ข้อเสนอของธงชัยคืออะไร ธงชัยเห็นว่า มีความเป็นไปได้อย่างน้อย 2 ทิศทาง คือ
- ขึ้นอยู่กับรัชสมัยต่อๆ มาว่า จะสามารถยืนยันว่าพระมหากษัตริย์เป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและความยุติธรรมได้ทุกยุคทุกสมัยหรือไม่
- เป็นเช่นพระบารมีของพระปิยมหาราชที่อาจดูเจือจางลงเพียง 20 ปีหลังสวรรคต
ในภาวะถอยหลังเช่นนี้ ความคิดที่ยืนยันมั่นคงบนหลักการและความเห็นตามธรรมดาของวงการนิติศาสตร์เมื่อ 10-20 ปีก่อน จึงกลายเป็นความคิดที่ก้าวหน้าขึ้นมาทันที สิบกว่าปีที่ผ่านมา ประเทศไทยกระโดดถอยหลังไปหลายช่วงอย่างเหลือเชื่อ เพราะเรากลัดกระดุมผิดเม็ดแล้วทำผิดซ้ำทับถมครั้งแล้วครั้งเล่าใน 70 กว่าปีที่ผ่านมา เพราะเราไม่ตระหนักว่าพื้นฐานของนิติศาสตร์สมัยใหม่ของเราเป็นนิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม
ธงชัยยกคำของ ป๋วย อึ๊งภากรณ์ ที่เขียนในจดหมายส่งถึงธงชัยหลังจากเขาออกมาจากเรือนจำจากกรณีเหตุการณ์ 6 ตุลา 2519 ว่า
“ประชาธิปไตย เสรีภาพ ของประชาชน ความสันติสุขและผาสุกของประชาชน เป็นสิ่งที่ผมปรารถนา”
ธงชัยอธิบายว่า
นี่คงเป็นสิ่งที่เราทุกคนปรารถนาเช่นกัน ความปรารถนานี้หมายถึงไม่ควรให้อภิสิทธิ์แก่รัฐหรือผู้มีอำนาจและผู้ยิ่งใหญ่คนไหนทั้งสิ้น ทุกคนต้องเท่ากันเบื้องหน้ากฎหมายและต้องไม่มีอภิสิทธิ์ที่น่ารังเกียจสุดๆ อย่างอภิสิทธิ์ปลอดพ้นความผิดอีกต่อไป
Author
