1. คำถามหลักและคำตอบหลักของบทความนี้
ทำไมการตัดสินและคำวินิจฉัยที่ผิดหลักกฎหมายอย่างโจ่งแจ้งจึงเกิดขึ้น โดยเฉพาะกับศาลรัฐธรรมนูญที่ดูเหมือนจะไม่สนใจใยดีว่าสาธารณชนจับจ้องอยู่ และรู้สึกได้ถึงความไม่ถูกต้องชอบธรรม
นักนิติศาสตร์หลายท่านได้ออกให้ความเห็นแล้วว่า ฉีกตำรากันทิ้งได้ หรือแม้กระทั่งนักศึกษาปี 1 ก็รู้ว่าผิดหลักกฎหมายกันอย่างชัดเจน เพราะเหตุผลของตุลาการรัฐธรรมนูญ (ตลก.รัฐธรรมนูญ) ครั้งนี้อธิบายไม่ได้ด้วยตำราหรือหลักกฎหมายตามที่เรียนกันในสถาบันวิชาการ
ยิ่งไปกว่านั้น นี่มิไม่ใช่ครั้งแรกที่ ตลก.รัฐธรรมนูญ แสดงความเห็นที่ขัดกับความรู้กฎหมายพื้นฐานอย่างชัดเจน
โดยทั่วไป เราท่านมักอธิบายว่าเพราะผลประโยชน์ เพราะรับใบสั่ง เพราะการเมืองผลักดัน เป็นต้น ข้อสันนิษฐานเหล่านี้เป็นคำร่ำลือที่คงยากจะรู้คำตอบได้ ครั้นจะกล่าวว่า ตลก.รัฐธรรมนูญ เหล่านี้ไม่มีความรู้กฎหมาย ก็ยิ่งเป็นไปไม่ได้
อย่างไรก็ตาม หากเราประมวลความเห็นทั้งหลายในคดีการเมืองครั้งต่างๆ ที่ขัดหลักกฎหมายในรอบ 20 ปีที่ผ่านมา เราจะพบว่าความเห็นเหล่านั้นผิดเพี้ยนจากหลักกฎหมายอย่างมีแบบแผน และค่อนข้างคงเส้นคงวาอีกด้วย
หรือว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีหลักกฎหมายอีกชุดที่ต่างจากหลักกฎหมายมาตรฐานที่เรียนสอนกันในสถาบันต่างๆ
หรือว่า ‘หลักนิติธรรม’ ของศาลรัฐธรรมนูญไม่เหมือนกับ ‘หลักนิติธรรม’ (Rule of Law) ตามมาตรฐาน (แถมดูเหมือนว่า ตลก.รัฐธรรมนูญ จะพอรู้อยู่ว่าหลักที่ตนยึดต่างกับหลักกฎหมายตามมาตรฐาน จึงต้องออกกฎเตือนสาธารณชนห้ามวิจารณ์อย่างเสียๆ หายๆ)
บทความนี้จะอธิบายว่า ‘หลักนิติธรรม’ ของ ศาลรัฐธรรมนูญอิงกับ ‘นิติศาสตร์แบบไทย’ ซึ่งเป็นนิติศาสตร์อปกติ แต่ชนชั้นนำไทยกำลังพยายามสถาปนาในระบบกฎหมายของไทย
การที่ศาลรัฐธรรมนูญละเมิดหลักกฎหมายมาตรฐานหลายครั้งกับหลายพรรคหลายบุคคลรวมทั้งครั้งล่าสุดด้วย อาจจะไม่ใช่เรื่องส่วนบุคคลของ ตลก.รัฐธรรมนูญ ไม่ใช่เป็นครั้งคราวตามใบสั่ง ไม่ใช่เพียงรับใช้การเมืองเฉพาะหน้าระยะสั้น
ผมเห็นว่าความผิดปกติครั้งนี้และหลายครั้งก่อนหน้านี้ เป็นส่วนหนึ่งของ กระบวนการสถาปนานิติศาสตร์แบบไทยให้ชัดเจนเป็นทางการ พยายามทำให้นิติศาสตร์อปกติกลายเป็นสิ่งปกติและเป็นทางการ ไม่ว่าผู้พิพากษาเหล่านั้นจะทำอย่างตระหนักรู้ถึงกระบวนการดังกล่าวหรือไม่ และเจตนาหรือไม่ก็ตาม
นี่เป็นกระบวนการใหญ่ที่กว่าส่วนบุคคล และอาจมีผลเสียระยะยาวต่อระบบกฎหมายของไทยไปอีกนาน
2. นิติศาสตร์สองแบบในระบบกฎหมายเดียวกัน ?
อาจฟังดูเป็นเรื่องผิดปกติที่ผมเสนอว่า มีนิติศาสตร์อีกแบบหนึ่งที่ต่างจากหลักนิติศาสตร์มาตรฐาน แต่ดำรงอยู่ปะปนกันในระบบกฎหมายเดียวกัน หลายคนอาจแย้งว่าเป็นเพียงความเห็นที่แตกต่างกันบนหลักเดียวกันนั้น แต่ถ้าเป็นเช่นนั้น ความแตกต่างจะไม่ถึงขนาดขัดแย้งกันจนอธิบายไม่ได้ด้วยหลักกฎหมายที่ร่วมกันนั้น
อันที่จริงการที่มีความรู้หลายชุดสำหรับใช้จัดการกับข้อเท็จจริงเดียวกันเป็นปรากฏการณ์ทั่วไปในสังคมไทย เช่น มีทั้งความรู้ของไทยแต่เดิม ของไทยที่เพิ่งเกิดขึ้น มีของนอกจากฝรั่งจีนแขกที่ไทยรับเอาเข้ามาทำจนเป็นแบบไทยๆ มีทั้งแพทย์และยาแผนไทย จีน ฝรั่ง ความรู้เกี่ยวกับจักรวาลและดาราศาสตร์ของไทยกับของฝรั่ง ความรู้เกี่ยวกับอดีตหรือประวัติศาสตร์แบบไทยกับฝรั่งก็ไม่ค่อยเหมือนกัน ฯลฯ แทบทุกปริมณฑลของสังคมไทยมีความรู้อยู่หลายชุดต่อเรื่องเดียวกันดำรงอยู่ร่วมกันเพื่อใช้ทำความเข้าใจใช้อธิบายข้อเท็จจริงเดียวกัน
นี่เป็นปรากฏการณ์ปกติของสังคม (โดยเฉพาะสังคมที่อยู่ในสภาวะหลังอาณานิคม ซึ่งมิได้หมายความว่าไทยต้องเคยตกเป็นอาณานิคมแต่อย่างใด) หมายถึงความรู้คนละชุดกันเข้ามาดำรงอยู่ด้วยกัน ปะทะขัดแย้งสู้กันจนอย่างหนึ่งเป็นหลักอย่างอื่นเป็นรองก็มี หรือขจัดชุดอื่นจนแทบหายไปเลยก็มี (เช่น การทำแผนที่อย่างเป็นวิทยาศาสตร์กับแบบโบราณ) หรือเจรจาผสมผสานกันก็ได้ (เช่น วิธีการทำอาหาร) ปรับแปรซึ่งกันและกันก็เยอะ (เช่น วิธีเลี้ยงทารกเด็กอ่อน) บางเรื่องก็ผสมกันจนเกิดผลผลิตใหม่ที่เป็นพันธุ์ทาง (เช่น ระบอบประชาธิปไตยของไทย หรือระบบการศึกษาของไทยที่ดูเสมือนสมัยใหม่แต่ที่จริงเป็น ‘แบบไทยๆ’ ที่ไม่เหมือนใครทั้งนั้น)
ในหลายกรณี ความรู้สองอย่างก็อยู่ร่วมกันอย่างสันติโดยแบ่งปริมณฑลเหลื่อมซ้อนกัน เช่น การแพทย์สมัยใหม่กับแผนไทย ในหลายกรณีความรู้คนละชุดปะปนอยู่ด้วยกัน จนยากจะแยกออกจากกัน เช่น การทำสมาธิตามหลักวิทยาศาสตร์กับตามหลักศาสนา และที่เราคุ้นเคยกันทั่วไปที่สุดคือการปะปนกลืนกันของพุทธ-พราหมณ์-ผีใน ‘พุทธศาสนา’ ของไทย
เอาเข้าจริงนิติศาสตร์แบบไทยนี้ดำรงอยู่ตลอดมา และมีอิทธิพลในการปฏิบัติของหลายส่วนในระบบกฎหมายรวมทั้งในศาลด้วย แต่กลับไม่มีการสอนกันในสถาบันทางนิติศาสตร์ เพราะนิติศาสตร์แบบนี้ดูเผินๆ ก็คล้ายกับระบบกฎหมายมาตรฐานสมัยใหม่ที่เรียนสอนกันในสถาบันทางนิติศาสตร์ คนในวิชาชีพกฎหมายรู้ดีว่าในภาคปฏิบัตินั้นนิติศาสตร์ที่เพี้ยนจากตำราปรากฏตัวเสมอ เพียงแต่เราเข้าใจกันว่าเป็นความบกพร่องผิดปกติส่วนบุคคลหรือเป็นครั้งคราว หรือเป็นความต่างระหว่างทฤษฎีกับการปฏิบัติ หรือระหว่างตำรากับประสบการณ์
อย่างมากที่สุดก็ทำใจว่า เป็นเพราะระบบกฎหมายของไทย ‘กำลังพัฒนา’ ยังไปไม่ถึงมาตรฐานสากล ซึ่งสะท้อนความเชื่อว่าความผิดเพี้ยนเหล่านั้นยังอยู่ในเส้นทางเดียวกับนิติศาสตร์มาตรฐาน ไม่ใช่คนละลู่คนละทางกัน
ความเข้าใจเหล่านี้คงมีส่วนถูกบ้าง แต่เราไม่เฉลียวใจสงสัยเลยว่าความผิดเพี้ยนจากตำราอย่างมีแบบแผนคงเส้นคงวานั้น อาจเป็นเพราะมีนิติศาสตร์คนละชุดออกฤทธิ์อยู่ในระบบกฎหมายเดียวกัน ซึ่งจะทำให้นิติศาสตร์ในประเทศไทยไม่มีทางพ้นจากภาวะ ‘กำลังพัฒนา’ เพราะมันอยู่คนละลู่กัน ไม่ได้เดินหน้าสู่มาตรฐานสากลแต่อย่างใด แต่กำลังพยายามสถาปนาระบบกฎหมายที่ผิดหลักกฎหมายมาตรฐานให้มั่นคงถาวรต่างหาก
ผมไม่ได้หมายถึงความผิดปกติที่เป็นผลของการทุจริตกินสินบนที่มีอยู่ในทุกส่วนของกระบวนการยุติธรรม จนเกิดความเหลื่อมล้ำทำให้คุกมีแต่คนจนและคนเส้นไม่ใหญ่พอเป็นส่วนมาก ความอยุติธรรมในแง่นี้เป็นปัญหาเรื้อรังรุนแรงและต้องแก้ให้ได้ แต่ไม่ใช่ความผิดเพี้ยนไปจากหลักกฎหมาย และผมเห็นว่าไม่ได้เกิดจากการนิติศาสตร์อีกชุดหนึ่งกำลังออกฤทธิ์
อย่างไรก็ตาม ผมเชื่อว่านิติศาสตร์แบบไทยที่เกื้อหนุนระบบสังคมที่คนไม่เท่ากัน ย่อมเป็นปัจจัยระดับโครงสร้างของความอยุติธรรมอันเกิดจากความเหลื่อมล้ำด้วย
3. นิติศาสตร์เพื่อความมั่นคงของรัฐอภิสิทธิ์
ผมอธิบายไว้ในที่อื่นแล้ว (ปาฐกถาป๋วย อึ๊งภากรณ์ 2563, “นิติรัฐอภิสิทธิ์และราชนิติธรรม” ซึ่ง WAY ทำแจกจ่าย และแก้ไขพิมพ์ซ้ำใน รัฐราชาชาติ ฟ้าเดียวกัน 2563) ว่าคุณสมบัติสำคัญๆ ที่เป็นหลักของนิติศาสตร์แบบไทยซึ่งตกทอดมาจากการสร้างระบบกฎหมายสมัยใหม่ในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ได้แก่ รูปแบบที่ดูเสมือนเป็นไปตามมาตรฐานสากล ทั้งตัวบทของกฎหมาย ระบบตุลาการ อัยการ และราชทัณฑ์ แต่ทว่า…
นิติศาสตร์แบบไทยตั้งแต่ต้นแตกต่างลิบลับตรงข้ามกับนิติศาสตร์มาตรฐานแบบ Rule of Law ในความสัมพันธ์ของอำนาจที่เป็นรากฐานของทั้งระบบ กล่าวคือ Rule of Law เป็นผลผลิตของการต่อสู้เพื่อจำกัดอำนาจของเจ้า เพื่อสถาปนาอำนาจอธิปไตยของประชาชน ระบบกฎหมายสมัยใหม่แบบมาตรฐาน จึงถือว่าการจำกัดอำนาจของรัฐไม่ให้ละเมิดล่วงล้ำสิทธิเสรีภาพของประชาชนเป็นหลักการพื้นฐานของทั้งระบบ
แต่นิติศาสตร์แบบไทยถือว่า ‘รัฐ’ เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตย เป็นผู้สถาปนากฎหมาย เป็นอำนาจที่ทำให้กฎหมายใช้บังคับได้ ‘รัฐ’ ไม่ว่าจะเป็นราชาผู้ทรงอำนาจสมบูรณ์ก่อน 2475 หรือคณะทหารที่ยึดอำนาจสำเร็จหลัง 2490 จึงเป็นใหญ่ในระบบกฎหมายนั้นเหนือกว่าประชาชนทั่วไป จึงมี ‘อภิ’ สิทธิ์ทางกฎหมายเหลือล้น
อภิสิทธิ์ในระดับฐานรากคือ ระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมที่ถือว่าความมั่นคงของรัฐมีความสำคัญเหนือสิ่งอื่นใด รัฐสามารถใช้อำนาจละเมิดล่วงล้ำสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้มากเหลือเกินเพื่อความมั่นคง แถมมีอภิสิทธิ์ลอยนวลพ้นผิดเพื่อความมั่นคงอีกด้วย
นี่เป็นนิติศาสตร์ของรัฐอภิสิทธิ์ (prerogative state) ทำให้ทั้งตัวบทกฎหมายและการบังคับใช้ผิดเพี้ยนไปหมด กล่าวคือในขณะที่พยายามทำตามนิติศาสตร์มาตรฐานสากล แต่กลับเต็มไปด้วย ‘ข้อยกเว้น’ ในกรณีที่กระทบกระเทือนต่อความมั่นคงของชาติและศีลธรรมอันดีของสังคม ก็ให้งดการใช้ตัวบทกฎหมายปกติ งดวิธีและกระบวนการตามกฎหมายตามปกติ รวมทั้งระงับกระบวนการตุลาการตามปกติก็ได้ แล้วให้อำนาจพิเศษแก่รัฐ ใช้วิธีหรือกระบวนการที่กฎหมายปกติไม่อนุญาตให้ทำได้
ข้อยกเว้นดังกล่าวมีอยู่เต็มไปหมดทั้งในรัฐธรรมนูญแทบทุกฉบับ ในกฎหมายปกติ ทั้งกฎหมายอาญาหมวดว่าด้วยความมั่นคงฯ กฎหมายที่ออกเฉพาะเพื่อรักษาความมั่นคง เช่น พรบ.คอมมิวนิสต์ พรบ.ความปลอดภัยแห่งชาติ และในกฎหมายอื่นๆ ทั่วไปจำนวนมากแทบทุกส่วนของระบบกฎหมาย เช่น การชุมนุมสาธารณะ การพิมพ์ การสื่อสาร เทคโนโลยี ที่ดิน ป่าไม้ การให้สัมปทานในกิจการทั้งหลาย ฯลฯ
กล่าวได้ว่า แทบทุกมิติของชีวิตทางสังคมปกติ กลับอยู่ภายใต้ข้อยกเว้นทางกฎหมายที่ให้อำนาจเหลือล้นเกินปกติแก่รัฐที่จะล่วงละเมิดหรือพรากสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้มากและง่ายดายเพียงแค่อ้างความมั่นคงฯ และศีลธรรมก็พอ
คงไม่ต้องบอกนะครับว่า ‘รัฐ’ หมายถึง เจ้า กองทัพ รัฐบาล และระบบราชการที่ตั้งขึ้นโดยสองพลังแรกหรือยอมอยู่ใต้อำนาจพันลึกดังกล่าว (รัฐบาลที่ไม่สยบยอมก็จะหมดอภิสิทธิ์ แถมมักโดนกฎหมายเล่นงานหรือถูกโค่นไปเลย)
4. หลักมูลฐานของนิติศาสตร์แบบไทย
แม้ว่านิติศาสตร์แบบไทยนี้จะไม่มีการเรียบเรียงเขียนออกมาเป็นตำราที่เป็นระบบชัดเจนหรือสอนกันขนานใหญ่ก็ตาม แต่มิได้หมายความว่านิติศาสตร์ไทยไม่เคยมีหลักกฎหมายใดๆ อยู่เลย ข้อเขียนและคำบรรยายครั้งสำคัญๆ เช่น งานของพระองค์เจ้าธานีนิวัติตั้งแต่ปี 2489 เกี่ยวกับนิติประเพณีของกษัตริย์ไทยแต่โบราณ เป็นต้น ได้ถูกยึดถือขยายความกันต่อๆ มาอย่างไม่วิพากษ์วิจารณ์ ในระยะไม่กี่ทศวรรษหลังนี้เองที่นักนิติศาสตร์นิยมเจ้าคนสำคัญๆ อย่างธานินทร์ กรัยวิเชียร บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ได้เขียนอธิบายนิติศาสตร์แบบไทยออกมาอย่างชัดเจนเป็นระบบมากขึ้น
แต่ที่สำคัญกว่าน่าจะเป็นความคิดด้านนิติศาสตร์ที่แฝงฝังในธรรมเนียมประเพณีทางกฎหมายแล้วถ่ายทอดกันต่อๆ มา (อาจเป็นเพราะไทยไม่นิยมที่สาธยายออกมาถกเถียงกันอย่างประวัตินิติปรัชญาของฝรั่ง หรืออาจเป็นความปราดเปรื่องยิ่งกว่าฝรั่ง เพราะทำให้เราท่านที่ติดนิสัยฝรั่งมองข้ามมันไป)
นักนิติศาสตร์นิยมเจ้าเห็นว่า ‘หลักนิติธรรม’ แบบไทยมีมูลฐานพิเศษซึ่งไม่เหมือนใครในโลก ที่สำคัญที่สุดก็คือ กษัตริย์ไทยตามปกติ (ไม่นับองค์ที่ผิดปกติ) มีอำนาจจำกัดอยู่แล้วด้วยพระธรรมศาสตร์และด้วยทศพิธราชธรรม ไม่ต้องให้ประชาชนชนชั้นอื่นมาจำกัดอำนาจด้วยกฎหมายลายลักษณ์อักษรหรอก กษัตริย์ไทยจึงปกครองโดยธรรมและด้วยกฎหมายที่เป็นธรรมเสมอมา กษัตริย์จึงเป็นต้นธารของความยุติธรรม และเป็นที่มาของอำนาจที่ทำให้กฎหมายทั้งมวลใช้บังคับ (ไม่ต้องให้สภามาเป็นอำนาจนิติบัญญัติสูงสุดหรอก)
อีกเหตุผลหนึ่งที่สำคัญยิ่งก็คือ นักนิติศาสตร์นิยมเจ้าเห็นว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของกษัตริย์ตลอดมา เพียงแต่ได้พระราชทานให้ประชาชนปกครองกันเมื่อ 2475 ทว่าหากล้มเหลวมีการยึดอำนาจ อำนาจอธิปไตยก็กลับคืนมายังกษัตริย์ทุกครั้ง กษัตริย์จึงมีสถานะเป็นหลักสูงสุดของรัฐที่ศักดิ์สิทธิ์กว่ารัฐธรรมนูญกระดาษ และมั่นคงต่อเนื่องกว่าสภานิติบัญญัติที่ถือกันว่าเป็นอำนาจสูงสุดตาม Rule of Law ของฝรั่ง
(นิธิ เอียวศรีวงศ์ เคยพยายามให้เราเข้าใจความคิดแบบไทยว่า รัฐธรรมนูญที่แท้จริงในสังคมไทยมิใช่ลายลักษณ์อักษร แต่คือสถาบันกษัตริย์นั่นเอง เพื่อให้เราตระหนักถึงการดำรงอยู่ของนิติศาสตร์แบบไทย หากเราต้องการระบบที่กฎหมายเป็นใหญ่หรือ Rule of Law เราคงต้องเผชิญกับความคิดแบบไทยเช่นนี้)
ตลก.รัฐธรรมนูญ จึงต้องตอกย้ำหลายครั้งเหลือเกินตลอดคำวินิจฉัยกรณีพรรคก้าวไกลกับ ม.112 ว่าความมั่นคงของชาติและกษัตริย์และของรัฐ (ไม่ใช่รัฐบาล) ผนวกกันสนิท เหตุผลในคำตัดสิน ม.112 ทุกกรณีก็ยืนยันหลักคิดนี้
หลักกฎหมายระดับมูลฐานเช่นนี้ ยืนยันด้วยประวัติศาสตร์ล้วนๆ คือ ด้วยประวัติศาสตร์กฎหมายแบบกษัตริย์นิยม และประวัติศาสตร์ชาติไทยแบบราชาชาตินิยมเน้นที่สมัยราชวงศ์จักรี โดยเฉพาะรัชกาลที่ 5 และ 9 ประวัติศาสตร์ไม่ได้มีหลายด้าน จะตีความเป็นอย่างอื่นไม่ได้ (ด้วยเหตุนี้ ประวัติศาสตร์วิพากษ์จึงเป็นอันตรายต่อนิติศาสตร์แบบไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งต้องควบคุมความรู้เกี่ยวกับ 2475 ให้ได้)
5. นิติศาสตร์อปกติกำลังกลายเป็นปกติในระบบกฎหมายของไทย
จากมูลฐานพิเศษเช่นนี้ ทำให้นิติศาสตร์แบบไทยแตกต่างหรือตรงกันข้ามจากนิติศาสตร์มาตรฐานอีกหลายอย่าง เราสามารถสังเกตข้อแตกต่างได้โดยดูจากเหตุผลที่ศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกติใช้วินิจฉัยในคดีที่เกี่ยวพันกับกษัตริย์และความมั่นคงของชาติ รวมทั้งคำวินิจฉัยล่าสุดของ ตลก.รัฐธรรมนูญ ในกรณีพรรคก้าวไกลกับนโยบายแก้ ม.112
ประการแรก กฎหมายอาญาเป็นประมวลกฎหมายสมัยใหม่ฉบับแรกของสยาม ตั้งแต่ ร.ศ.127 (2451/1908) ในสมัยรัชกาลที่ 5 ก่อนรัฐธรรมนูญทุกฉบับของไทย สาระสำคัญของกฎหมายหมวดความมั่นคงนี้เป็นการบัญญัติสถานะและความสัมพันธ์ระหว่างกษัตริย์ (รัฐ) และประชาชนลงเป็นลายลักษณ์อักษร
ในเมื่อกฎหมายนี้ทำขึ้นในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ความสัมพันธ์ระหว่างกษัตริย์ (รัฐ) และประชาชนก็เป็นแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ล้วนๆ ไม่มีการคำนึงถึงสิทธิของประชาชนอยู่ในกฎหมายนี้แม้แต่น้อย (ดูประการที่ห้าข้างล่างต่อไปประกอบกัน)
นับจากนั้นเป็นต้นมา กฎหมายอาญาหมวดความมั่นคงนี้มีการแก้ไขเพียงไม่กี่ครั้ง และไม่ใช่การแก้ไขในสาระสำคัญ การแก้ไขครั้งหนึ่งคือการเพิ่มโทษมาตรา 112 เมื่อปี 2519 โดยอำนาจของคณะรัฐประหารหลัง 6 ตุลาคม 2519 การเพิ่มโทษเช่นนี้ทำให้กษัตริย์อยู่ในสถานะศักดิ์สิทธิ์ยิ่งกว่าศาสนา (อภิศาสนา) ม.112 จึงไม่ใช่เพียงกฎหมายคุ้มครองประมุขของรัฐ แต่เป็นเสมือนกฎหมายห้ามหมิ่นความศักดิ์สิทธิ์ของศาสนา (blasphemy) อีกด้วย สิทธิของประชาชนที่จะคิด ที่จะไม่เชื่อเช่นนั้น และที่จะแสดงออกตามที่ตนคิดและเชื่อไม่อยู่ในสมการของกฎหมายนี้ตามเคย
เท่ากับว่ากฎหมายที่บัญญัติสถานะและความสัมพันธ์ระหว่างกษัตริย์ (รัฐ) และประชาชนในประเทศไทยยังแฝงมรดกจากสมบูรณาญาสิทธิราชย์ไว้ตามเดิมหรือยิ่งกว่าเดิม
ประการที่สอง กฎหมายอาญาหมวดความมั่นคงนี้รับใช้คุ้มครองรัฐมาต่อเนื่องยาวนานกว่ารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรฉบับใดทั้งสิ้น ดูเหมือนจะมีความสำคัญต่อรัฐมากกว่ารัฐธรรมนูญเสียอีก จึงแทบไม่มีการแก้ไข เว้นแต่แก้โดยคณะรัฐประหารที่นิยมเจ้าสุดๆ ในประวัติศาสตร์ไทย และแก้เพื่อเพิ่มโทษ ม.112
คำวินิจฉัยล่าสุดของ ตลก.รัฐธรรมนูญ ในกรณีพรรคก้าวไกลเป็นการกำหนดว่าจะแก้กฎหมายมาตรานี้หมวดนี้ได้ยากเย็นแค่ไหนในแบบไหนเท่านั้น เช่น หากพยายามแก้ไขไปในทิศทางที่ต่างออกไปจากเมื่อปี 2519 จะเป็นไปได้หรือไม่
น่าคิดว่า กฎหมายอาญาหมวดนี้เป็นกฎหมายหลักอย่างหนึ่งของนิติศาสตร์แบบไทย มีสถานะที่แท้จริงเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรของนิติศาสตร์แบบไทยหรือไม่ เพราะกฎหมายนี้ทำให้สถานะและความสัมพันธ์รัฐ กษัตริย์ และประชาชนในแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์จะยังคงแฝงอยู่ในสังคมไทยตลอดไป
ยังมีกฎหมายหลักๆ บางฉบับที่อยู่ในสถานะสำคัญกว่าและใช้มาต่อเนื่องยาวนานกว่ารัฐธรรมนูญเสียอีก เช่น กฎมณเฑียรบาล กฎอัยการศึก เป็นต้น น่าคิดว่ากฎหมายเหล่านี้ประกอบกันเข้า เราอาจจะได้รัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรของนิติศาสตร์แบบไทยก็เป็นได้
ประการที่สาม ในขณะที่นิติรัฐและ Rule of Law ตามระบบกฎหมายมาตรฐาน ถือว่ารัฐสภามีอำนาจสูงสุดทางกฎหมาย แต่ นิติศาสตร์แบบไทยเห็นว่ารัฐสภาไม่ใช่อำนาจสูงสุดในทางนิติบัญญัติ แสดงออกในหลายกรณี อาทิ เช่น ในกรณีความเห็นของสภากับกษัตริย์ไม่ตรงกันต่อร่างกฎหมายหนึ่งๆ อำนาจตัดสินสุดท้ายอยู่ที่กษัตริย์ ตรงข้ามกับระบอบประชาธิปไตยที่อื่นๆ ที่ให้อำนาจตัดสินสุดท้ายอยู่ที่สภา หรือในกรณีร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านสภาและผ่านการลงประชามติไปแล้วยังสามารถแก้ได้ตามพระราชประสงค์ เป็นต้น
คำวินิจฉัยล่าสุดของ ตลก.รัฐธรรมนูญ ในกรณีพรรคก้าวไกลมีนโยบายแก้ ม.112 นั้น ประเด็นสำคัญที่เราควรจับตาก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญกำลังทำบทบาทตีกรอบว่าสภานิติบัญญัติควรมีอำนาจจำกัด เป็นไปได้ว่าสภาจะไม่มีอำนาจบัญญัติหรือแก้ไขไปในทางที่จะจำกัดอำนาจของกษัตริย์ หรือไม่เป็นประโยชน์ต่อกษัตริย์
น่าคิดว่าศาลรัฐธรรมนูญจะยอมให้แก้ไขได้โดยอภิสิทธิ์ชนและคณะทหารที่นิยมเจ้าหลังการรัฐประหารล้มรัฐสภาเท่านั้นหรือ
ประการที่สี่ หากกล่าวตามภาษาของหลักกฎหมายมาตรฐานสมัยใหม่ เราจะพบว่า กรณีเกี่ยวกับความมั่นคงและกษัตริย์ถือเป็น ‘สภาวะยกเว้น’ กฎหมายปกติและวิธีพิจารณาตามปกติจึงถูกระงับ (suspended) ไม่บังคับใช้ ให้ใช้กฎหมายและวิธีที่อปกติแทน นี่เป็นอีกหลักของนิติศาสตร์แบบไทย
ที่เกิดขึ้นเป็นประจำคือมักถือว่าผู้ถูกกล่าวหามีความผิดร้ายแรงไว้ก่อน จึงมักไม่ให้ประกันตัวตามสิทธิในรัฐธรรมนูญ ภาระการพิสูจน์ความบริสุทธิ์ก็ตกอยู่กับผู้ต้องหาเหมือนอาญาหลวงสมัยโบราณ แทนที่จะเป็นภาระของรัฐผู้เป็นโจทก์ตามหลักวิอาญาตามปกติของกฎหมายสมัยใหม่ การตีความกว้างเกินเลยให้ครอบคลุมเข้าไว้ก็ไม่ใช่วิอาญาตามปกติ
ในคำวินิจฉัยกรณีพรรคก้าวไกลกับ ม.112 ถือว่าการเป็นนายประกันก็ส่อเจตนาว่าคิดจะทำตามข้อกล่าวหาไปด้วย เหตุผลนี้ผิดทั้งหลักกฎหมายและสามัญสำนึก ต่อไปอาจรวมทนายเลย แล้วลามถึงผู้พิพากษาที่ยกฟ้อง
การลงโทษที่ดูไม่ได้สัดส่วนกับการกระทำ เช่น โทษกดไลก์แชร์หลายข้อความเกี่ยวกับกษัตริย์หนักกว่าฆ่าคนตาย ก็เป็นเพราะไม่ได้ใช้หลักลงโทษตามปกติ โทษของการยึดสนามบินหลายวันจนเกิดความเสียหายมหาศาลมีเพียงปรับพอเป็นพิธี ในขณะที่โทษของการชุมนุมที่สกายวอร์กชั่วโมงเดียว ไม่มีอะไรเสียหายเลยกลับหนักถึงกับจำคุกเพราะอยู่ใกล้พระราชฐาน ความคิดแบบกฎมณเฑียรบาลตั้งแต่สมัยอยุธยาทำให้เกิดมีพื้นที่ศักดิ์สิทธิ์เป็นข้อยกเว้นพิเศษใน พรบ.ชุมนุมสาธารณะ ศตวรรษที่ 21
รวมไปถึงวัฒนธรรมทางศาลและราชทัณฑ์ที่ไม่ปกติด้วย เช่น ถือว่าผู้พิพากษามีบุญบารมีสูงกว่าบุคคลทั่วไป นอกจากรู้กฎหมายเป็นอย่างดีแล้ว ยังสามารถส่องเข้าไปล่วงรู้เจตนาที่แท้จริงของผู้ต้องหาได้แม้จะไม่มีหลักฐานก็ตาม (เช่น คดีอากง ฯลฯ) แถมยังล่วงรู้ถึงการกระทำซึ่ง ‘อาจจะ’ เกิดขึ้นก็ได้ จึงตัดสินความถูกผิดบนฐานของการกระทำซึ่งยังไม่เกิดขึ้นก็ได้ ในคดีที่เกี่ยวกับความมั่นคงและกษัตริย์นั้น เทพแห่งความยุติธรรมแบบไทยไม่เคยผูกตา แถมสอดรู้สอดเห็นผิดปกติ
ประการที่ห้า ในนิติศาสตร์แบบไทยนั้น เสรีภาพประชาชนมีอยู่มากน้อย กว้างแคบ หรือจำกัดแค่ไหน ขึ้นอยู่กับรัฐจะมอบให้ และจะต้องไม่กระทบกระเทือนความมั่นคงของรัฐ
เอาเข้าจริง ในการร่างกฎหมายลักษณะอาญาฉบับแรกสุดของสยามเมื่อ ร.ศ.127 นั้น คณะผู้ร่างชาวต่างประเทศได้บันทึกไว้ในเชิงอรรถว่า กฎหมายนี้ไม่ระบุเกี่ยวกับ rights ไว้แต่อย่างใด เพราะไม่มีความคิดเรื่องนี้อยู่ในสยาม เท่ากับว่ากฎหมายอาญาหมวดความมั่นคงรวมทั้งมาตรา 112 ในปัจจุบัน (ซึ่งอาจจะเป็นรัฐธรรมนูญของนิติศาสตร์แบบไทย ดูข้อที่สองข้างบน) ไม่ได้มีสิทธิของประชนชนอยู่ในสมการการสร้างกฎหมายนี้เลยมาแต่ต้น
หลักคิดของรัฐก็คือประชาชนมีสิทธิเสรีภาพอย่างจำกัดตาม ‘หน้าที่’ และ ‘ความรับผิดชอบ’ หากไม่อยู่ในกรอบของหน้าที่หรือรัฐเห็นว่าใช้สิทธิเสรีภาพอย่างไม่รับผิดชอบ รัฐก็มีสิทธิ์จะพรากเอาสิทธิเสรีภาพนั้นคืนไป ความคิดเช่นนี้ต่างลิบลับกับ rights ซึ่งบุคคลทุกคนมีอยู่เองโดยไม่ต้องมีใครมอบให้และจุดหมายพื้นฐานที่สุดของ Rule of Law ก็เพื่อไม่ยอมให้รัฐจะล่วงละเมิด rights ของประชาชน
6. ปริมณฑลที่นิติศาสตร์อปกติพยายามครอบครองในระบบกฎหมายของไทย
การที่มีนิติศาสตร์สองแบบปะปนกันในระบบกฎหมายเดียวกัน เป็นความขัดแย้งที่ผู้ยึดหลักกฎหมายมาตรฐานปวดหัว เข้าใจไม่ได้ ทว่าจนถึงบัดนี้ เราน่าจะพอเห็นเค้ารางๆ แล้วว่า รัฐไทย หลายส่วนของกระบวนการยุติธรรมและนักนิติศาสตร์จำนวนหนึ่ง กำลังพยายามสถาปนาปริมณฑลของนิติศาสตร์คนละชนิดให้ลงตัวเป็นปกติในระบบกฎหมายของประเทศไทย กล่าวคือ
ในคดีทั้งหลายที่ไม่เกี่ยวกับความมั่นคงและพระมหากษัตริย์ คดีอาญาและแพ่งทั่วๆ ไปที่รัฐหรือฝ่ายความมั่นคงไม่ได้เป็นคู่กรณีนั้น หลักกฎหมายตามมาตรฐานสากลทั่วไปย่อมใช้ได้ เพราะบุคคลเสมอภาคกันทางกฎหมาย แต่หากกรณีนี้ใดมีอภิสิทธิ์ชนเข้ามาเกี่ยวข้องและโดยเฉพาะอย่างยิ่งมีรัฐหรือฝ่ายความมั่นคงเป็นคู่กรณีนั้น นิติศาสตร์แบบไทยจะกลับออกฤทธิ์ทันที (มากน้อยขนาดไหนแล้วแต่กรณี)
ในคดีความมั่นคงและพระมหากษัตริย์ ถือว่าเป็นภาวะยกเว้นจากหลักกฎหมายปกติและวิธีพิจารณาความปกติ ให้ใช้นิติศาสตร์แบบไทยเป็นหลัก
เราสามารถเข้าใจด้วยว่าการรัฐประหารทุกครั้งของประเทศไทย แม้จะขัดต่อระบอบประชาธิปไตย ฉีกรัฐธรรมนูญทิ้ง แต่หากไม่ขัดกับระบอบราชาธิปไตยที่มีรัฐธรรมนูญ พระมหากษัตริย์จึงลงพระปรมาภิไธยรับรองให้ ศาลในพระปรมาภิไธยจึงรับรองให้ว่าไม่ผิดกฎหมาย การเพิ่มโทษ ม112 โดยคณะปฏิรูปการปกครองฯ หลัง 6 ตุลา ก็ไม่เป็นการจำกัดหรือลดทอนความมั่นคงของพระมหากษัตริย์แต่อย่างใด จึงไม่ขัดกับนิติศาสตร์แบบไทย
ไม่มีสิทธิของประชาชนอยู่ในสมการของนิติศาสตร์แบบไทย
นักนิติศาสตร์หลายท่านและเราท่านพวกยึดหลักกฎหมายสากล มักใช้เหตุผลตามหลักกฎหมายสากลเพื่อโต้แย้ง ตลก.รัฐธรรมนูญ ว่าทำไมจะแก้ ม. 112ไม่ได้ และโต้แย้งที่บอกว่าห้ามสภาทำโน่นนี่ที่อาจมายุ่มย่ามกับกฎหมายข้อนี้ แต่คำอธิบายของ ตลก.รัฐธรรมนูญ สอดคล้องกับนิติศาสตร์แบบไทย ในขณะที่ข้อโต้แย้งของเราท่านทั้งหลายต่างหากที่ไม่เข้าใจนิติศาสตร์แบบไทย ไม่เข้าใจว่า ตลก.รัฐธรรมนูญ ศาล และกระบวนการยุติธรรมของไทยทั้งระบบยึดตามนิติศาสตร์แบบไทยในกรณีที่เกี่ยวกับรัฐ ความมั่นคงและกษัตริย์ พวกเขางดใช้หลักกฎหมายสากลไว้ก่อน
ในขณะที่หลายท่านอาจถือว่าเป็นความผิดเพี้ยนไปจากหลักกฎหมายมาตรฐาน (สากล) นักนิติศาสตร์นิยมเจ้ากลับถือว่านี่เป็นคุณสมบัติพิเศษของไทยซึ่งไม่มีใครในโลกเสมอเสมือน
ในระบบกฎหมายเช่นนี้ ก็น่าสงสัยว่าประเทศไทยปัจจุบันอยู่ในระบอบการปกครองแบบใดกันแน่ ในระบอบประชาธิปไตยตามหลักสากล หรือประชาธิปไตยแบบไทยที่เรียกว่าประชาธิปไตยที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข หรือว่าแบบที่ชาว กปปส. บางคนกล่าวเรียกอย่างเปิดเผยว่าประเทศไทยปัจจุบันอยู่ใน ‘ระบอบราชาธิปไตยที่มีรัฐธรรมนูญ’ ซึ่งเราอาจเรียกว่า ‘ราชาธิปไตยที่มีการเลือกตั้ง’ ที่เป็น ‘เสมือนสมบูรณาญาสิทธิราชย์’ เพียงแต่มีการเลือกตั้งและมีสภา
7. นิติศาสตร์(อปกติ)แบบไทยยิ่งเติบโตภายใต้ระบอบการเมืองปัจจุบัน
บริบททางการเมืองก็มีส่วนทำให้นิติศาสตร์แบบหนึ่งแบบใดแสดงตัวขึ้นมามีอำนาจได้ ในยุคประชาธิปไตย หลักนิติศาสตร์สากลจะมีสถานะได้เปรียบ ในยุค ‘ราชาธิปไตยที่มีรัฐธรรมนูญ’ นิติศาสตร์แบบไทยจึงผงาดขึ้นอีกเดินหน้าอย่างแข็งขัน ดังที่สมชาย ปรีชาศิลปกุล กล่าวสรุปไว้อย่างดีว่า
หากพิจารณาในแง่มุมที่กว้างขวางมากขึ้น ไม่ใช่เพียงคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในประเด็นการเสนอนโยบายการแก้ไขมาตรา 112 ของพรรคก้าวไกล แต่ยังรวมถึงกระบวนการและคำพิพากษาคดี 112 ที่มีการโต้แย้งว่าขัดกับหลักการทางกฎหมาย, คำวินิจฉัยในคดียุบพรรคไทยรักษาชาติ, กรณีที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยในคดีของแนวร่วมธรรมศาสตร์และการชุมนุมด้วยตัดสินว่าการปฏิรูปเท่ากับล้มล้าง เป็นต้น …
คำวินิจฉัยที่เกิดขึ้นมิใช่เพียงมุมมอง ความรู้สึกนึกคิด หรือความเข้าใจของตุลาการแต่ละคนในเชิงปัจเจกบุคคลเท่านั้น หากเป็นการยืนยันถึงสภาวะ ‘ตุลาการธิปไตยภายใต้เสมือนสัมบูรณาญาสิทธิ์’ อันเป็นรูปแบบที่ได้แสดงให้เห็นถึงอุดมการณ์และอำนาจของฝ่ายตุลาการ
ยิ่งคำวินิจฉัยที่เกิดขึ้นเป็นไปในแบบฉันทมติ โดยปราศจากความเห็นแย้งต่างก็ยิ่งบ่งบอกถึงสภาวะดังกล่าวนี้ได้อย่างชัดเจนมากยิ่งขึ้น
(สมชาย ปรีชาศิลปกุล, “ตุลาการธิปไตยภายใต้เสมือนสัมบูรณาญาสิทธิ์,” 101.world, 6 ก.พ. 2567)
‘ใบสั่ง’ จะมีจริงหรือไม่ เราคงไม่มีทางรู้ แต่อาจเป็นใบสั่งที่ไม่ต้องสั่งจากใครและไม่ต้องสั่งเป็นครั้งๆ ก็ได้ เพราะภายใต้อำนาจนำทางการเมืองของยุคปัจจุบัน ย่อมเลือก ตลก. ที่เหมาะสมและรู้ว่าจะตัดสินไปตามนิติศาสตร์แบบไทยอย่างไร คำวินิจฉัยหลายครั้งตลอดเกือบ 20 ปีที่ผ่านมาจึงผิดเพี้ยนอย่างมีแบบแผนและผิดเพี้ยนอย่างคงเส้นคงวา
8. โปรดระวัง!
โปรดระวัง กระบวนการสถาปนานิติศาสตร์อปกติแบบไทยให้เป็นปกติในระบบกฎหมายกำลังดำเนินอยู่อย่างแข็งขัน
โปรดระวัง การใช้กฎหมายและการตัดสินคดีบนพื้นฐานนิติศาสตร์แบบไทย ซึ่งขัดกับหลักกฎหมายมาตรฐานที่เกิดบ่อยขึ้นกำลังขยายปริมณฑลของนิติศาสตร์อปกติให้กว้างขวางลงตัวขึ้น ปริมณฑลของหลักกฎหมายเป็นใหญ่ตามนิติศาสตร์มาตรฐานกำลังถดถอยลง
โปรดระวัง การใช้คำว่า ‘หลักนิติธรรม’ เป็นการอำพรางนิติศาสตร์แบบไทยให้ดูเสมือนเท่ากับ Rule of Law แต่แท้ที่จริงต่างกันลิบลับตรงกันข้าม นี่เป็นคำประดิษฐ์ใหม่ให้กำกวมเพื่อเปิดช่องให้นิติศาสตร์แบบไทยแทรกปะปนกับแบบมาตรฐานสากล เพื่อจะหาทางสถาปนาระบบกฎหมายแบบอำนาจนิยมแก่อภิสิทธิ์ชนและรัฐอภิสิทธิ์ ด้วยเหตุนี้ จึงสามารถมีคำคำนี้ปรากฏได้ในรัฐธรรมนูญ 2 ฉบับหลังภายใต้ราชาธิปไตยที่มีรัฐธรรมนูญ
หากสังคมไทยเห็นว่านิติศาสตร์แบบไทยไม่ชอบธรรม เราต้องต่อสู้กับนิติศาสตร์อปกติที่ชนชั้นนำพยายามสถาปนาให้เป็นปกติ
เราต้องพยายามสถาปนา ‘นิติรัฐ’ ที่เป็นการปกครองของกฎหมายในสังคมไทยให้จงได้
หมายเหตุ:
1. ที่กล่าวมาทั้งหมดนี้เป็นเรื่องใหญ่และสำคัญมาก บทความนี้ยังไม่สามารถเข้าใจได้รอบด้านชัดเจนนัก หวังว่าเราจะช่วยกันจับตาและศึกษาให้กระจ่างกว่าที่เสนอมา
2. ขอขอบคุณอาจารย์คงสัจจา สุวรรณเพ็ชร ผู้เป็นคู่สนทนาและให้คำแนะนำที่เป็นประโยชน์ระหว่างการคิดและเขียนบทความนี้ ทั้งยังช่วยอ่านต้นฉบับแรกของบทความให้ด้วย
3. มีผู้เสนอว่าควรเรียกนิติศาสตร์แบบไทยว่า ‘นิติศาสตร์ราชาธิปไตย’ ผมเห็นด้วย โปรดระวัง! นิติศาสตร์ราชาธิปไตย
Author
Photographer
