ภาพประกอบ: Shhhh
ที่ใช้มาตรา 44 ในประเทศนี้ ผมไม่ต้องรับผิดชอบอะไรทั้งสิ้น ผมทำได้หมด ส่วนกฎหมาย อนุญาโตตุลาการ กฎหมายระหว่างประเทศ ก็ต้องสู้คดีกันไป แต่เมื่อผมใช้มาตรา 44 ผมไม่ต้องกลัวอะไรทั้งสิ้น เพราะคุ้มครองผม แต่ประเด็นนี้มันเป็นเรื่องของต่างชาติด้วย แยกแยะหน่อยผมทำเพื่อใคร การนำคดีมาเทียบกันแบบนี้เท่ากับไม่ให้ความเป็นธรรมกับผมเลย
พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา หัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ, 29 สิงหาคม 2560
จากข่าวเล็กๆ ในสื่อไทย ช่วงต้นเดือนเมษายน แต่เป็นข่าวใหญ่พาดหัวตัวไม้ที่ฝั่งออสเตรเลีย เมื่อ ‘คิงส์เกต คอนโซลิเดเต็ด’ ผู้ถือหุ้นใหญ่เหมืองทองคำชาตรี ‘อัครา รีซอร์สเซส’ ติดประกาศแจ้งต่อสาธารณชนบนเว็บไซต์บริษัทฯ จะฟ้องเอาเรื่องและเรียกค่าเสียหายจากรัฐไทย ฐานละเมิดความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลีย (Thailand-Australia Free Trade Agreement: TAFTA) ที่ไม่ส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน หลังหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติ ใช้อำนาจตามมาตรา 44 มีคำสั่งให้เหมืองแร่ทองคำยุติการประกอบกิจการตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2560 เป็นต้นไป
ในที่สุดสื่อไทยก็ตะลึงลานนำเสนอข่าวนี้กันอย่างเข้มข้น เมื่อมีรายงานข่าวชิ้นหนึ่งระบุว่า ค่าความเสียหายหากรัฐไทยแพ้คดีนั้นอาจสูงถึง 30,000 ล้านบาท
ความสนใจของผู้คนจำนวนหนึ่งอาจจำกัดอยู่ที่ ‘ค่าความเสียหาย 30,000 ล้านบาท’ นับเป็นค่าโง่ของการออกคำสั่งตามมาตรา 44 ของหัวหน้า คสช. ได้หรือไม่ หรือหากต้องจ่ายชดเชยแก่นักลงทุนต่างชาติ ควรหรือเปล่าที่จะเป็นเงินภาษีประชาชน
แต่…เหตุใดไม่เทียบเคียงกับกรณีจำนำข้าวที่ถูกชี้ว่าเกิดการทุจริตคอร์รัปชัน จนทำให้รัฐเสียหายกว่า 500,000 ล้านบาท ยิ่งลักษณ์ ชินวัตร หัวหน้าคณะรัฐบาลในขณะนั้น ถูกระบุว่าต้องรับผิดชอบ กับกรณีนี้ พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา หัวหน้า คสช. ผู้ลงนามคำสั่ง ควรต้องรับผิดชอบหรือไม่
บ้างก็สนใจว่า กรณีนี้มีประชาชนผู้ได้รับผลกระทบจากเหมืองจริง การออกคำสั่งดังกล่าวสมควรแก่เหตุ จึงไม่ควรถูกหยิบยกมาเป็นประเด็นการเมืองตั้งคำถามต่อ คสช. แต่ควรต้องตั้งคำถามต่อนักลงทุนต่างชาติที่สร้างความเสียหายด้านสิ่งแวดล้อมและทำลายสุขภาพของประชาชนมากกว่า
หากจะตอบคำถามและไปให้ไกลกว่าประเด็นเหล่านี้ คงต้องขอวาร์ปย้อนไปถึงปี 2547
เอฟทีเอ ไทย-ออสเตรเลีย
“ยังมีข้อพึงพิจารณาจากข้อตกลงนี้ก็คือ การคุ้มครองสิทธินักลงทุนที่ไทยต้องให้สิทธิประโยชน์แก่ออสเตรเลียเช่นเดียวกับนักลงทุนไทยและให้มากเช่นเดียวกับที่ไทยให้กับประเทศอื่น รวมทั้งอาจทำให้รัฐต้องจ่ายค่าชดเชยแก่นักลงทุนหากเกิดข้อพิพาทกับรัฐบาลไทยในเรื่องการลงทุน ดังที่เกิดขึ้นแล้วกับหลายประเทศ”
นี่คือส่วนหนึ่งของการแถลงข่าวคัดค้านความตกลงการค้าเสรี ไทย-ออสเตรเลีย เมื่อ 25 พฤษภาคม 2547 โดยเอฟทีเอ วอทช์ (กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน) ก่อนหน้าการลงนาม
เอฟทีเอนี้ก็เป็นเช่นเดียวกับความตกลงระหว่างประเทศอื่นๆในขณะนั้น ที่การเจรจาเป็นไปอย่างเร่งรัดและเป็นความลับ แม้ว่าคณะกรรมาธิการการต่างประเทศ วุฒิสภา ซึ่งประธานขณะนั้นคือ ไกรศักดิ์ ชุณหะวัณ และคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ชุดแรกที่มี อาจารย์เสน่ห์ จามริก เป็นประธาน จะพยายามเรียกข้อมูลการเจรจา แต่ก็ได้ข้อมูลเพียงน้อยนิดจากหัวหน้าคณะเจรจาขณะนั้นคือ ชุติมา บุณยประภัศร รองอธิบดีกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ (รัฐมนตรีช่วยเกษตรฯ ในปัจจุบัน) ที่มารายงานผลด้านดีที่จะเกิดขึ้นจากเอฟทีเอ โดยที่ไม่มองว่า ประเด็นข้อห่วงใยเหล่านี้จะเป็นปัญหาในอนาคต ซึ่งก็รวมทั้งการคุ้มครองการลงทุนที่เกินเลย
จนกระทั่ง เอฟทีเอ ไทย-ออสเตรเลีย หรือ TAFTA มีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ 1 มกราคม 2548 เนื้อหาความตกลงฉบับสมบูรณ์จึงมีการเผยแพร่สู่สาธารณะ
จากการประเมินของเอฟทีเอ วอทช์ในขณะนั้น ชี้ว่า บทที่ว่าด้วยการลงทุนซึ่งอยู่ในบทที่ 9 ของความตกลง ยังมีการคุ้มครองการลงทุน และเปิดโอกาสให้นักลงทุนฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายจากรัฐภาคีได้ ตามกลไกอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (Investor-state Dispute Settlement: ISDS) แต่ต้องถือว่า ยังพอมีช่องหายใจ เมื่อเทียบกับ ISDS สุดขั้วตามแบบสหรัฐ
ISDS มันคือ ‘ประชารัฐ’ ระดับโลก
ประชารัฐ รัฐกับนักลงทุนจับมือกันแนบแน่นๆ เอื้อทุกอย่าง แต่ไม่เคยเห็นหัวประชาชน
เพราะเป็นการคุ้มครองแค่การลงทุนโดยตรง ไม่ระบุถึงการเวนคืนหรือยึดทรัพย์ทางอ้อม (Indirect Expropriation) ซึ่งนั่นจะนำไปสู่การฟ้องล้มนโยบายสาธารณะและเรียกค่าเสียหายจากรัฐ มีการเปิดช่องให้เวนคืนหรือยึดทรัพย์ (Expropriation) ได้ หากเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะที่เกี่ยวกับความจำเป็นภายในและภายใต้ขั้นตอนโดยชอบของกฎหมาย อีกทั้งไม่บังคับไทยให้ไปเป็นภาคีอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) ของธนาคารโลก ซึ่งมีเงื่อนไขบังคับ ‘การตัดสินของ ICSID ถือเป็นที่สิ้นสุด คู่กรณีต้องทำตามไม่ว่าผลนั้นจะเป็นอย่างไร’ นั่นหมายความว่า ผลของการตัดสินยังสามารถนำมาพิจารณาอีกครั้งภายใต้กระบวนการยุติธรรมของไทย
อย่างไรก็ตาม นี่ก็ยังสะท้อนการดูเบาความเกรี้ยวกราดในการแสวงหากำไรของนักลงทุนต่างชาติ เพราะในขณะนั้น ทั้งรัฐบาลและข้าราชการที่เกี่ยวข้องไม่มีใครตระหนักถึงปัญหาที่ตามมาในอนาคต มีแต่จะเร่งเปิดเอฟทีเอกับประเทศต่างๆ และยอมรับกลไกคุ้มครองนักลงทุนต่างชาติแบบสุดขั้วมากขึ้นๆ ถึงขั้นที่กระทรวงต่างประเทศของไทยออกเอกสารแผ่นพับชี้ข้อดีของกลไกนี้อย่างเปิดเผย
กลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน (ISDS)
waymagazine.org เคยนำเสนอเนื้อหาสาระและที่มาที่ไปของกลไก ISDS หลายชิ้น ซึ่งสามารถอ่านเพิ่มเติมได้ที่ ISDS: ขูดเลือดไทยไปคุ้มครองนักลงทุน และ ISDS กลไกฟ้องรัฐเพื่อตีหัวประชาชน รวมทั้งวิดีโอคลิป ทำความเข้าใจ ISDS อย่างง่ายๆ วิดีโอคลิป ISDS กลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน และ Minibook: ISDS รักนะนักลงทุน นิยายรักฉบับไม่เห็นหัวประชาชน
จากข้อมูลเหล่านี้ ก็ชัดเจนว่า กลไก ISDS นี้ถูกออกแบบมาเพื่อดูแลนักลงทุนต่างชาติอย่างดีเยี่ยม แต่ไม่เห็นหัวของประชาชน ซึ่งเป็นโจทย์ยากสำหรับรัฐที่จะไปต่อสู้ให้ชนะอยู่แล้ว
ไม่แปลกที่เรื่องนี้เป็นประเด็นข้อห่วงใยของภาคประชาสังคมในการเจรจาการค้าระหว่างประเทศกับประเทศใหญ่ๆ ไม่ว่าจะกับสหรัฐ สหภาพยุโรป ญี่ปุ่น และแม้กระทั่งการเจรจา ASEAN+6 หรือ RCEP ที่กำลังดำเนินการอยู่ เพราะพื้นที่ทางนโยบายของรัฐจะถูกจำกัด โดยเฉพาะการออกนโยบายสาธารณะเพื่อผลประโยชน์ประชาชน ซึ่งอาจกระทบการลงทุนบ้าง (ขณะนี้หลายประเทศกำลังพัฒนา เช่น แอฟริกาใต้ อินเดีย อินโดนีเซีย ที่กำลังมีกระบวนการทบทวนความตกลงระหว่างประเทศเพื่อถอดกลไกนี้ออกทั้งหมด)
การคิดค่าชดเชยเมื่อจะฟ้องร้องรัฐ ก็จะเปิดโอกาสให้คิดกันอย่างเต็มที่ เขียนถึงขั้นต้องชดเชยโดยพลัน เพียงพอ และมีประสิทธิภาพ โดยต้องคำนวณบนพื้นฐานมูลค่าการตลาดโดยทันที คำนึงถึงเงินลงทุน ค่าเสื่อมราคา เงินทุนที่ส่งกลับไปแล้ว มูลค่าทดแทน การเคลื่อนไหวอัตราแลกเปลี่ยน และปัจจัยอื่นๆ ตามความเหมาะสม ซึ่งหลายกรณีหมายถึงรายได้และกำไรที่คาดการณ์ว่าจะได้ในอนาคต บวกดอกเบี้ย
ฉะนั้นคำขู่ต้องชดเชย 30,000 ล้านบาท จึงไม่เกินความคาดหมาย
แต่ยิ่งไปกว่านั้น จุดเริ่มต้นของการออกแบบกลไกนี้มีไว้เพื่อจัดการกับรัฐที่เป็นเผด็จการอำนาจนิยมโดยเฉพาะ ก่อนที่มันจะมีพัฒนาการในทางเลวร้ายยิ่งขึ้น เพราะต้องการคุ้มครองนักลงทุนอย่างสุดขั้ว ด้วยการขยายนิยาม ความครอบคลุม ไล่เรื่อยไปรุกรานจัดการกับรัฐปกติที่ออกนโยบายสาธารณะเพื่อประชาชนด้วย
แม้ว่าตามความตกลงเอฟทีเอ ไทย-ออสเตรเลีย บทที่ 9 ว่าด้วยการลงทุน ข้อ 912 – 1(a) มีการเปิดช่องให้รัฐสามารถเวนคืนหรือยึดทรัพย์ได้ หากเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะที่เกี่ยวกับความจำเป็นภายในและภายใต้ขั้นตอนโดยชอบของกฎหมาย (the expropriation is for public purpose related to the internal needs of that party and under due process of law)
นี่จึงเป็นคำถามที่ใหญ่ที่สุดว่า คำสั่งพิเศษของคณะรัฐประหาร ถือว่าเป็น due process of law (ภายใต้ขั้นตอนโดยชอบของกฎหมาย) หรือไม่ เป็นที่ยอมรับตามหลักนิติรัฐปกติ หรือใช้ได้และมีอำนาจเฉพาะในไทยเท่านั้น
นัยยะหนึ่งของกรณีนี้ อาจกำลังบอกรัฐบาลอำนาจนิยมว่า ไม่ใช่อยากสั่งอะไรก็ได้ (แม้จะอ้างว่า ทำเพื่อประชาชน) ขนาดรัฐบาลเลือกตั้ง/รัฐบาลประชาธิปไตยทั่วโลกที่ทำเพื่อประชาชนจริงๆ ยังไม่รอดเลย พอเป็นรัฐบาลอำนาจนิยมแบบนี้ จึงแทบปิดประตูชนะ
อนาคตเหมืองทอง-ชะตากรรมชาวบ้าน-เวรกรรมประเทศไทย
ขณะที่การพิจารณาของ ปปช. ต่อประเด็นนักการเมืองเรียกรับผลประโยชน์เพื่อให้กลุ่มบริษัท คิงส์เกต จากออสเตรเลียได้ประโยชน์ในการสำรวจและทำเหมืองแร่ในพื้นที่ สระบุรี เพชรบูรณ์ พิจิตร และ พิษณุโลก โดยมิชอบนั้นดำเนินไปอย่างช้าๆ มีแนวโน้มว่า รัฐบาลจะยอมตามนักลงทุนต่างชาติให้เปิดเหมืองทองต่อไป ไม่ว่าจะอ้างเรื่อง พ.ร.บ.แร่ ฉบับใหม่ที่มีผลบังคับใช้แล้ว หรือจะผลของคณะกรรมการนโยบายบริหารจัดการแร่แห่งชาติที่อาจอ้างว่า ไม่สามารถชี้ชัดผลกระทบต่อสุขภาพประชาชนและสิ่งแวดล้อม ซึ่งน่าจะทำให้เกิดคำถามถึงรัฐบาล คสช. ที่ไม่กล้าแม้แต่จะ defend เรื่องที่ตัวเองตัดสินใจจะปกป้องประชาชน
แต่อีกมุมหนึ่ง กรณีนี้สะท้อนวัฒนธรรมอำนาจนิยมที่กำลังครอบงำกระบวนการตัดสินใจระดับต่างๆในไทย
ที่ผ่านมา เวลาหน่วยราชการหรือภาคประชาชนเสนอกฎหมายใดๆ มักจะมีความเห็นจากกระทรวงพาณิชย์แนบประกอบการพิจารณาของคณะรัฐมนตรีทุกครั้งว่า ไม่ควรทำเพราะจะถูกนักลงทุนต่างชาติฟ้องร้อง เช่นที่เคยเกิดกับ พ.ร.บ.ยา, พ.ร.บ.ควบคุมยาสูบ และการยกเลิการใช้แร่ใยหิน
จะถูกนักลงทุนต่างชาติฟ้องเรียกร้องค่าเสียหายจากรัฐไทยผ่านกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน (ISDS) ภายใต้ความตกลงการคุ้มครองการลงทุน 37 ฉบับที่บังคับใช้แล้ว และอยู่ระหว่างจัดทำอีกกว่า 50 ฉบับ
น่าสนใจว่า เหตุใดการออกนโยบายสาธารณะที่มีความสำคัญเช่นการปิดเหมืองนี้ จึงไม่มีคำเตือนจากหน่วยราชการที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะกระทรวงพาณิชย์ และกระทรวงการต่างประเทศ หรือคำเตือนข้างต้น มีไว้ใช้เฉพาะกับกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับประชาชน แต่เมื่อเจอการใช้อำนาจนิยมเข้มข้น ทำให้ทุกคนกลัวลนลานไม่กล้าแม้แต่จะแสดงความคิดเห็น
แต่สิ่งที่พึงระวัง นอกเหนือจากชัยชนะของนักลงทุนต่างชาติที่จะได้กลับมาเปิดเหมืองทองใหม่ และชะตากรรมของชาวบ้านรอบเหมืองทอง คือการที่ รัฐบาล คสช. ต้องการสร้างภาพทางเศรษฐกิจ ด้วยการเร่งเจรจา RCEP โดยพยายามเกลี้ยกล่อมอินเดีย และอีกหลายประเทศให้ยอมรับกลไก ISDS แบบสุดขั้วที่ญี่ปุ่นและเกาหลีใต้นำเสนอ และกำลังให้ความสนใจ จะไปร่วมกับ TPP-1 แม้ว่าสหรัฐจะถอนตัวออกไปแล้ว โดยไม่ตระหนักถึงเนื้อหา ISDS ใน TPP ที่เรียกว่าเป็นพ่อของ ISDS ทั้งปวงในความก้าวร้าว และด้วยรัฐธรรมนูญ ปี 60 ที่การเจรจาการค้าระหว่างประเทศจะไม่ได้เปิดกว้างให้มีการมีส่วนร่วมและการตรวจสอบจากสาธารณชน หรือแม้แต่รัฐสภาเองก็ตามเท่าที่เคยมีในรัฐธรรมนูญปี 50 … เวรกรรมประเทศไทยในอนาคตจึงไม่ใช่เรื่องที่เกินการคาดเดา
อ้างอิงข้อมูล: waymagazine.org
ftawatch.org
thaifta.com
bangkokbiznews.com
matichon.co.th
isranews.org
Author
